2013年数字版权交易操作层面存在的法律问题

中国产业研究报告网讯：

    内容提要：数字出版的特点直接影响着与出版相关的合同的具体条款的设定，尤其是出版合同中对出版权的范围、出版过程、出版产品形态、潜在的权利样态和未来技术条款等内容需要重点予以关注。一些条款本身的含糊其辞或表达上的歧义，将直接引发数字版权法律风险。

    （一）版权交易决策时存在的法律问题 

    购买决策时产生的法律问题主要源自于购买决策的失误，包括版权存在瑕疵和决策程序不当。 

    1、版权存在瑕疵 

    版权存在瑕疵是指版权交易对象本身存在各种风险，主要包括作品存在性风险、作品合法性风险、作品价值性风险和作品诉讼性风险等四个方面。 

    第一，作品合法性风险。作品合法性风险是指作品因内容不符合法律规范和社会道德要求、未经必要的出版审批手续、经非法渠道引入等所产生的风险。版权交易对象具有敏感性，我国允许公开出版的数字出版物，往往需要符合相应的制作资质、内容审查要求和渠道限定，以保证数字出版物符合法律规定、不违背公序良俗，上述任何环节的瑕疵都会影响出版物正常发行，出版商或因此遭受惩罚。 

    内容选自产业研究报告网发布的《2013-2017年中国数字出版市场运行分析与投资趋势研究报告》

    第二，作品存在性风险。作品存在性风险是指版权出让方非为版权的实际权利人的风险。版权交易主体具有复杂性，版权产业化之后作者不一定是权利人，版权信托和代理行为大量存在，“一女两嫁”现象层出不穷。在版权交易初始，购买者首先应当判定出让方是否为真正的权利人，享有出让相关权能的合法权利，尤其需要审查是否存在一权多卖的情形。 

    第三，作品价值性风险。作品价值性风险是指购买者对数字内容的价值预估与数字内容实际实现价值不匹配所形成的风险。版权泡沫的存在，即是作品价值性风险的一种表现。无形资产评估一直是业界试图攻克的难题，但是尚无一种有效手段能够精确衡量版权的价值，在当前版权交易信息不对称的情况下，作品价值性风险更加需要警惕。 

    第四，作品诉讼性风险。作品的诉讼性风险是与作品合法性风险和存在性风险相联系的，因为作品合法性和存在性引发了争议和纠纷，那么就会给购买者带来诉讼性风险。因此，选择那些权利状态稳定、审批程序完整的作品，成为购买方避免诉讼性风险的重要手段。 

    2、决策程序不当 

    决策程序不当则是指决策做出的程序不符合法律和公司章程的规定。就当前数字出版交易动辄几百万、上千万的交易金额而言，出版商相关决策的做出，还应符合公司章程对签订许可协议等交易事项的规定，包括决议的审批流程、决议的批准机构等。对于上市公司而言，还应参照相应证券交易所的规定，履行信息披露等义务。 

    （二）版权合同签订时存在的法律问题 

    数字版权合同与其他合同一样，在签订合同时存在合同条款性风险。合同条款性风险是指合同条款不符合明确、肯定、完整、不相矛盾等要求，对合同成立、生效以及履行造成影响。如果合同文本缺乏主要条款、文本内容违法、格式条款不合法，均是造成合同文本无效，造成合同签订风险的原因。我国《著作权法实施条例》第二十四条规定，“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。” 

    可见合同文本条款的约定对于版权交易行为的成立起到了至关重要的作用。 

    尤其需要指出的是，数字出版的特点直接影响着与出版相关的合同的具体条款的设定，尤其是出版合同中对出版权的范围、出版过程、出版产品形态、潜在的权利样态和未来技术条款等内容需要重点予以关注。一些条款本身的含糊其辞或表达上的歧义，将直接引发数字版权法律风险。具体而言，合同条款本身所存在的法律风险主要体现在如下几个方面： 

    1、合同“时间性”条款存在局限 

    合同的“时间性”条款是指版权合同中规定时间效力的条款。由于版权具有一定的期限限制，所以合同“时间性”条款应当不超过版权法所赋予权利人的垄断期限。在传统出版过程中，合同“时间性”条款往往规定的是赋予出版社在一定期限内编辑、复制、发行出版物的权利，一般“会有特别针对物质化了的产品的时间性规定，比如‘某个版次某个数量的某种图书销售完毕’为实际的履行时间区间。” 

    在以纸质媒介作为出版主要方式的传统出版领域，通过对物质产品生产、销售环节的控制，能够在一定程度起到对合同“时间性”条款的不确定性进行补充限定的作用，但是数字出版所带来的表现形态、传播方式、存储介质上的变革，使得合同时间性条款更加复杂化、更加难以操作。在合同签订的那一刻，数字出版合同签订双方均无法确定，合同的标的将会在多长时间内、多大范围内进行流通使用、销售获利，在有效期结束之后如何确保出版物不再通过所述途径复制发行。简而言之，就是在数字条件下，数字出版合同双方对于作品权利的“时间性”的控制能力极大削弱。因此，在数字版权合同中，“时间性”条款必须明确各种不同表现形态下版权内容的有效使用期限，并附加相应的操作层面上的补充规定，同时需要借助一定的技术手段予以配合。 

    2、合同“地域性”条款价值减弱 

    在传统的出版合同中，合同“地域性”条款往往通过规定“在中国大陆范围内”等内容来限定出版的地域范围，从而进行区域性的授权许可。但是，数字出版借助互联网平台和信息技术，已经极大地突破了传统的地域边界，无疆界性成为数字出版的一大特征。通过互联网实现的数字出版可以使得全世界任何一个使用网络的人在任何地方以一定方式选择、使用已经公开的数字内容。在数字出版合同中，如果再简单机械地规定地域性条款，无异于让版权合同双方作茧自缚，既无法合法取得收益，又没有办法制止他人使用，甚至无权制止相关人的侵权。 

    因此，在数字出版条件下，合同“地域性”条款的弱化势在必行，我们必须有区分的设定“地域性”条款适用对象，针对数字出版形式，更多强调区域性差别定价，而弱化区域性授权发布。只有在合同中出现纸质媒介传播的情况下，才有针对性的设定如上文所述的合同“地域性”条款。 

    3、合同条款的开放性不足 

    传统出版合同很难满足数字出版对合同条款开放性的需求，尤其是对数字出版可能出现的新表现形式、新服务形式以及附加功能等情况关注不够。数字出版形式伴随着消费需求的革新和技术手段的突破，呈现出日新月异的景象。传统出版合同中的条款很难有效覆盖数字终端产品、电子出版物、网络增值服务等表现形态下所涉及的权利义务问题，权利人与出版商之间的纠纷由此出现并激化。同时数字出版对于技术的依赖与日俱增，直接影响着出版物的表现形式和传播方式，其在出版物价值实现过程中发挥了更加重要的作用。如何有效衡量出版商在出版物传播过程中的价值，如何计算发展中的技术对于数字出版所带来的附加值，这对于传统上较为定型化、模式固定的版权合同条款提出了巨大的挑战。传统的合同条款应当加大对于未来作品表现样态、权利类型、技术附加值等发展中权利义务关系的包容性，以期最大限度的增强合同的开放性，以适应数字出版不断发展、不断革新而产生的新问题。 

    此外，在版权合同签订时，我们除了关注合同条款性风险之外，还要注意避免合同形式性风险。合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式三种，我国《合同法》第十条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 

    可见，在法律规定和当事人约定之外，我国奉行合同形式自由，但是如果未按照法律和约定选择合同形式，即可能造成合同形式风险。我国《著作权法实施条例》第二十三条规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。” 

    如果出版商与版权人签订专有许可使用协议，如果未采取书面形式，那么就产生了合同形式风险。